5인 미만(또는 5인 이상) 상시 근로자수 산정방법!(feat. 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 근로기준법 규정은?)

사회/알면 힘이 되는 노동법

by 새옹지마@@ 2021. 6. 18. 20:53

이번 포스팅에서는, 5인 미만(또는 5인 이상)상시 근로자수 산정방법에 대해 매우 자세히 살펴보고자 합니다. 또한, 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 근로 기준법 규정에 대해서도 자세히 살펴보고자 하니, 본 포스팅을 끝까지 정독해 주시기 바랍니다.

<목 차>

1. 5인 미만 또는 5인이상 사업장, 상시 근로자수를 기준으로 판단
2. 상시 근로자수 산정방법
가. 근로 기준법 상 관련 규정 검토
가-1. 추가 - 사업주는 상시 근로자 수에 포함되는가?
나. 5 인 미만 사업장인지 여부, 사례 검토
3. 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 규정
4. 맺으며

1. 5인 미만 또는 5인이상 사업장, 상시 근로자수를 기준으로 판단

5 인 미만 사업장 판단 기준에 대해 살펴보겠습니다.

작년과 올해, 코로나 19로 인해 사업이 어려워지자 사업주가 부득이하게 휴업하는 사례가 이전에 비해 급증하였습니다. 코로나 19로 인해 휴업하게 되는 경우, '사업주의 귀책사유에 의한 휴업'으로 볼 수 있기 때문에, 사업주에게 휴업수당 지급 의무가 발생하게 됩니다.

그렇다면, 5인 미만의 사업장의 경우에도 사업주에게 휴업수당 지급의무가 있을까요? 그렇지 않습니다. 5인 미만 사업장의 경우에는 휴업수당을 포함하여 근로기준법 등 관련 규정 일부가 적용되지 않습니다.

이렇게, 5인 미만 사업장에 대하여 적용 예외를 둔 이유는, 통상적으로 5인 미만의 사업장의 경우 경제적∙사회적으로 영세하여, 근로기준법 규정 등을 전면 적용하게 되면 사업주의 부담이 커지게 되고, 국가 역시 5인 미만 사업장까지 근로기준법 등 준수 여부를 관리∙감독하는 것이 현실적으로 어렵기 때문입니다.

그러면, 5인 미만 또는 5인 이상 사업장을 어떻게 구분할까요? 그것은 바로, 상시 근로자 수를 기준으로 판단합니다. 상시근로자 수 산정방법은 근로기준법 시행령에 규정되어 있는데, 이하에서는, ① 근로기준법상 상시 근로자 수 산정방법에 대해 살펴본 후, ② 5인 미만의 사업장에 적용되지 않는 주요 근로기준법 규정 등에 대해 차례대로 살펴보겠습니다.

2. 상시 근로자 수 산정방법

상시 근로자 수 산정방법에 대해 살펴보겠습니다.

가. 근로 기준법 상 관련 규정 검토

상시 근로자 수 산정방법과 관련된 현행 근로 기준법 등 규정을 살펴보면, 다음과 같습니다.

근로기준법

제11조(적용 범위)

① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.

② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 적용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.

동법 시행령

제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정방법)

① 법 제11조 제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경 우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또은 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우 : 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사 업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日) 별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우 : 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적 용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

(중략)

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모 두를 포함한다.

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조 제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

상시 사용하는 근로자 수는 원칙적으로, 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항).

이때, "법 적용 사유발생일"은 휴업수당, 연차유급휴가 등 근로기준법이 적용되는 사유가 발생한 날을 의미하고, "연인원"은 일정기간 내에 사용한 근로자 수의 합을 의미하며, "가동일수"는 사업장 내에서 사람이나 기계가 일을 한 날을 의미합니다.

[즉, 통상적인 사업장의 경우 특별한 사정이 없는 한, 주말이나 공휴일은 실제로 일을 하지 않기 때문에 가동일수에서 제외됩니다.]

여기서 끝이 아닙니다. 상시 사용하는 근로자 수 판단기준의 예외 규정이 있습니다. 즉, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 상시 근로자 수를 산정한 결과, 5명 미만이더라도, 1개월 기준 5인 미만 가동일수가 2분의 1 미만(또는 5인 이상 가동일수가 2분의 1 이상)인 경우에는, 5인 이상 사업장으로 인정됩니다(동법 시행령 제7조의2 제2항 제1호).

반대로, 위 원칙 규정에 따라 상시 근로자 수를 산정한 결과, 5명 이상이더라도, 1개월 기준 5인 미만 가동일수가 2분의 1 이상(또는 5인 이상 가동일수가 2분의 1 미만)인 경우에는, 5인 미만 사업장으로 인정됩니다(동조 제2항 제2호).

한편, 상시 근로자 수 산정에 있어 분자에 해당하는 연인원은 4대 보험 취득 유무, 근로시간 등을 고려하지 않고, 근로자성이 인정되는 사람 모두를 의미합니다[통상 근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자, 외국인 근로자(불법 여부 불문), 아르바이트 등 모두 포함(동조 제4항 제1호)]. 다만, 파견근로자는 상시 근로자 수 산정에서 제외됩니다(동조 제4항 본문).

나아가 친족 근로자와 관련하여서는, 동거하는 친족만을 사용하는 사업은 근로기준법이 적용되지 않으나(동법 제11조 제1항), 동거 친족이 아닌 근로자가 1명이라도 포함되어 있다면, 상시 근로자 수 산정에 있어 친족을 포함하여 상시 근로자 수를 계산해야 합니다(동법 시행령 제7조의2 제4항 제2호).

가-1. 추가 - 사업주는 상시 근로자수에 포함되는가?

그렇다면, 사업주는 상시 근로자 수에 포함될까요?

5인 미만 사업장 인지 여부와 관련하여, 사업주가 상시 근로자 수에 포함되는지 여부에 대해 질의를 많이 해주셨습니다.

근로기준법 시행령 제7조의2에서처럼, "상시 사용하는 근로자 수"를 기준으로 5인 미만 사업장 여부를 판단하는데, 사업주는 '사업장에서 사용하는 근로자'가 아닙니다. 따라서 상시 근로자 수 산정에 있어, 사업주는 포함되지 않습니다.

관련 규정 내용만 살펴보면, 정말 이해하기가 쉽지 않습니다. 다음의 사례를 통해 상시 근로자 수 산정 방법을 살펴보면, 쉽게 이해하실 수 있을 겁니다.

나. 5 인 미만 사업장인지 여부, 사례 검토

5 인 미만 사업장에 해당하는지, 사례를 통해 살펴보겠습니다.

A 사업장에서는, 정규 직원 3명, 알바 6명이 근무하고 있습니다. A 사업장은 코로나 19로 인해 사업이 어려워지자, 2021. 4. 1.부터 휴업을 하기 시작하였습니다.

그렇다면, A 사업장의 상시 근로자 수를 '가.'항에서와 같이, 법 적용 사유(휴업수당) 발생일 전 1개월 동안(2021. 3. 1.부터 3. 31.까지) 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정해보겠습니다.

위 달력에서처럼, 가동일수는 22일이며(하늘색으로 표시 된 부분), 그 기간 동안 근무인원 합계(근로자의 연인원)는 114인바, 이에 따라 상시 근로자 수는 5.18명(= 114명 / 22일)이 됩니다.

여기서 끝이 아니지요. 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제2호의 예외규정에 해당하는지 여부를 검토해야 합니다.

위 사례의 경우, 가동일수 22일 중에 5명 미만 가동일수가 14일(2분의 1 이상)이기 때문에 5인 이상 사업장으로 인정되지 않습니다. 이에 따라 A 사업장은 5인 미만 사업장에 해당하므로, 휴업수당 관련 규정이 A 사업장에 적용되지 않습니다. 결국, A 사업장의 사업주는 휴업수당을 지급할 의무가 없습니다.

3. 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 규정

5 인 미만 사업장 에 적용되지 않는 근로 기준법 상 규정에 대해 알아보겠습니다.

서두에서 말씀드린 것처럼, 상시 근로자 수 산정 결과 5인 미만 사업장에 해당되는 경우, 근로기준법 등 관련 규정 중 일부가 적용되지 않습니다. 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 규정을 정리하면 아래와 같으니, 참고해 주시기 바랍니다.

5인 미만 사업장에 적용되지 않는 규정	내 용
시간외 근로에 대한 가산	연장근로와 야간근로 및 휴인근로 시 통상임금의 50% 가산하여 임금을 지급할 의무 면제
연차유급휴가	계속 근로연수 1년 미만일 경우 연간 최대 11개, 1년 이상 근무 시 15개 이상의 연차유급휴가 부여, 그리고 미사용 연차유급휴가에 대한 수당 지급 의무 면제
생리휴가	월 1회 무급생리휴가 지급 의무 면제
휴업수당	사용자 귀책 사유에 의한 휴업 시 휴업수당 지급 의무 면제
해고 시 노동위원회의 구제 신청	사업주의 부당 해고 시 사업장 관할 노동위원회에서 해동의 당부에 대해 근로자가 다툴 수 없음